Nuestro Código Civil regula separadamente la institución de la patria potestad y la de los distintos modelos de guarda y custodia de los hijos menores, en Laborda Torres Monerri abogados, contamos con un equipo especializado en Derecho de Familia, para asesorarle sobre el particular, de una manera realista.
La patria potestad se regula, con sustantividad propia, bajo la rúbrica “De las relaciones paterno-filiales” en su Título VII, mientras que los modelos de custodia se regulan en los artículos 90 y siguientes, como uno de los efectos de la nulidad, separación o divorcio.
En situaciones de convivencia de los padres, la titularidad de la patria potestad, su ejercicio, y la guarda y custodia coinciden en ambos progenitores. Pero, en caso de ruptura de la relación de éstos, sea matrimonial o de hecho, pueden darse distintas situaciones en cuanto a la patria potestad que van desde su privación (art. 170 CC), a la atribución de su ejercicio a uno solo de los progenitores (art. 156 CC), siendo lo más frecuente que tanto titularidad como ejercicio sean atribuidos a ambos.
GUARDIA Y CUSTODIA COMPARTIDA.
En cuanto a la guarda y custodia de los hijos, debe ser atribuida a uno o a otro, o a ambos de forma compartida, como consecuencia de la cesación de la vida en común de los progenitores.
Las Comunidades Autónomas que carecen de derecho civil propio se rigen por el Código Civil común, como ocurre en Murcia, contenida en los artículos 90 y siguientes y, especialmente en la materia que nos ocupa, en el art. 92 del Código Civil, en la última redacción operada por la Ley 15/2005 de 8 de julio, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.
En este último precepto, se regulan los distintos modelos de guarda y custodia, dando preferencia a la custodia exclusiva de un solo progenitor. Esa preferencia resulta evidente, dada la dicción de su apartado 5, en relación con el 8º. Según su apartado 5, ambos padres deben estar de acuerdo para obtener la custodia compartida porque, en caso de acuerdo, deberá así resolverse mientras que, en otro caso, el apartado 8 dice que el juez podrá concederla «excepcionalmente» a petición de uno solo de los cónyuges y siempre que entienda que solo de esa forma se protege adecuadamente el interés del menor. Hasta su declaración de inconstitucionalidad por Sentencia del Pleno del T.C. nº 185/2012, de 17 de octubre, también era necesario, para otorgar la guarda y custodia compartida, contar con el informe favorable del Ministerio Fiscal. Sin embargo, esta sentencia declaró inconstitucional y nulo el inciso «favorable» contenido en el art. 92.8 del Código Civil.
Antes de esa reforma, el Código Civil no conocía otra forma de custodia que la exclusiva de un solo progenitor. Es más, esa custodia se difería a la madre obligatoriamente, tratándose de hijos menores de 7 años, hasta que dicha preferencia materna fue suprimida por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, de reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. Hoy en día, la ley presume que ambos padres están igualmente capacitados para la crianza de los hijos, erigiéndose como único criterio legal para su atribución el principio del interés superior del menor que debe guiar la actuación de los Tribunales.
Recapitulando, pues, en el derecho civil común, caben ambas formas de custodia. Pero, mientras la monoparental y la compartida solicitada por ambos progenitores de mutuo acuerdo sólo requiere para ser establecida que no perjudique el interés del menor, la custodia compartida solicitada por uno solo de los progenitores es tratada por el propio Código Civil como algo excepcional, que solo debe concederse cuando de esa única forma se proteja adecuadamente el interés del menor.
SU DERECHO, NUESTRA RESPONSABILIDAD